Zulässige Werbung von Finanzdienstleistern (Stand: 21.09.2006)
Die Zulässigkeit der Werbung von Finanzdienstleistern muss sich in erster Linie an wettbewerbsrechtlichen Vorschriften messen lassen. Da diese nur den Schutz des lauteren Wettbewerbs bezwecken, können Verstöße nur von Mitwettbewerbern oder Wettbewerbsverbänden, nicht aber von Verbrauchern geltend gemacht werden. einen Insbesondere berührt ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht die Wirksamkeit von Verträgen. Welche Verhaltensweisen unlauter sind, ist in erster Linie im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelt. Daneben gibt es noch eine Vielzahl von Spezialvorschriften mit wettbewerbsrechtlicher Relevanz, von denen für Finanzdienstleister die Preisangabeverordnung (PAngV) und das Teledienstegesetz (TDG) von praktischer Bedeutung sind. Verstöße gegen die Zulassungspflichten des §§ 34 c GewO, 32 KWG können ebenfalls wettbewerbsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Nur eingeschränkte Bedeutung kommt hingegen Wettbewerbsrichtlinien wie den Richtlinien der Versicherungswirtschaft zu. Alleine ein Verstoß gegen diese Regeln führt grundsätzlich noch nicht zur Sittenwidrigkeit der Werbung. Allerdings kann den Regeln im Einzelfall Indizwirkung zukommen.
Für die Art und Weise der Werbeübermittlung kommt daneben auch ein Anspruch des Verbrauchers in Betracht. Dieser ergibt sich aber nicht aus dem Wettbewerbsrecht, sondern aus den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften, hier in Gestalt des allgemeinen Persönlichkeitsrecht (§ 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG). Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann im schlimmsten Fall zu einer Aufhebung der aufgrund der Werbung geschlossenen Verträge führen. Im Regelfall steht dem Verbraucher jedoch „nur“ ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf zukünftige Werbebeeinträchtigungen zu.
Nachfolgend soll ein kurzer Überblick über wettbewerbsrechtliche Problemkreise gegeben werden, welche in Zusammenhang mit Werbung von Finanzdienstleistern typischerweise auftreten können.
A. Art und Weise der Werbeübermittlung
Ob die gewählte Art und Weise der Werbeübermittlung (z.B. Haustürwerbung, Telefon, E-Mail, Brief) zulässig ist, beurteilt sich nach § 7 UWG. Danach ist eine Werbung unzulässig, wenn der Adressat hierdurch unzumutbare belästigt wird. Eine unzumutbare Belästigung ist in jedem Fall immer anzunehmen, wenn der Empfänger zu erkennen gegeben hat, dass er keine Werbung wünscht. Mit dem Inkrafttreten der Neufassung des UWG am 03.07.2004 wurde die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Werbeübermittlungen gegenüber Verbrauchern und Unternehmern im Wesentlichen angeglichen. Unterschiede bestehen noch in Bezug auf Telefonwerbung, bei welcher für Werbung gegenüber Verbrauchern strengere Maßstäbe gelten.
Zu beachten ist ferner, dass bei einer Direktwerbung immer die Identität des Werbenden erkennbar sein und eine Kontaktadresse (z.B. Geschäftsanschrift, E-Mail, Telefonnummer) angegeben werden muss, an die der Empfänger einen Widerspruch gegen die Werbung richten kann.
Obwohl durch die Regelungen die Individualsphäre des Werbeempfängers geschützt werden soll, bleibt es bei der oben genannten Regel, dass diesem – sofern Verbraucher – keine oder – sofern Unternehmer – nur bei einer Mitbewerberstellung wettbewerbsrechtliche Sanktionsmöglichkeiten zustehen.
Im Einzelnen gelten folgende Regelungen:
I. Telefonwerbung
Gegenüber Verbrauchern grundsätzlich unzulässig, es sei denn der Empfänger hat vorher sein Einverständnis erklärt.
Grund: Eingriff in die Privatsphäre, Verbraucher muss sich in der Regel mit Anruf auseinandersetzen (er weiß ja nicht, wer anruft), Telefonanschluss während der Gesprächsdauer blockiert, Gefahr unüberlegter Geschäftsabschlüsse (Verbraucher ist nicht auf Anruf vorbereitet, während der Anrufer meist psychologisch geschult ist).
Von der Unzulässigkeit erfasst auch:
- Anrufe im Rahmen bestehender Vertragsverhältnisse, sofern diese der Erweiterung der Geschäftsbeziehung auf andere Verträge dienen.
- Anrufe zur Wiederaufnahme eines bereits beendeten Geschäftsverhältnisses
Ausnahme bei Einverständnis des Verbrauchers:
- Kann auch konkludent (also durch schlüssiges Verhalten) erteilt werden.
- In AGB abgegebenes Generaleinverständnis gilt nur für das den AGB zugrunde liegende Vertragsverhältnis (für Anbahnung weiterer Vertragsverhältnisse nach 307 BGB unwirksam).
- Gilt immer nur für das Unternehmen, für das es erteilt wurde (wechselt beispielsweise der Versicherungsagent das Versicherungsunternehmen, kann er sich nicht mehr auf das Einverständnis berufen).
Telefonwerbung gegenüber Unternehmern ist abweichend vom Vorstehenden bereits dann zulässig, wenn ein mutmaßliches Einverständnis vorliegt. Hierfür müssen konkrete Umstände vorliegen, die aufgrund derer der Anrufende berechtigterweise von einem bestehenden Interesse des Unternehmers an der beworbenen Leistung ausgehen kann.
Beispiele:
- Bestehende Geschäftsbeziehung.
- Äußerung eines Interesses durch den Unternehmer (kann auch gegenüber Ditten kundgetan worden sein).
- Die beworbene Leistung wird speziell in der Branche benötigt, in welcher der Unternehmer tätig ist.
II. Elektronische Post (E-Mail und SMS)/ Fax-Werbung
1) Elektronische Post
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist Werbung mittels elektronischer Post (hierzu zählen E-Mails oder SMS) grundsätzlich unzulässig, es sei denn, der Empfänger hat vorher (wie bei der Telefonwerbung) ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt. Für E-Mails (nicht für SMS!) besteht eine weitere Ausnahme, wenn folgende vier Voraussetzungen kumulativ gegeben sind:
- Der Werbende muss die E-Mail Adresse vom Kunden im Zusammenhang mit einem früheren Geschäft erhalten haben,
- die Verwendung der E-Mail Adresse erfolgt zur Bewerbung eines ähnlichen Geschäfts.
- der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen,
- und er wird in der E-Mail unter Angabe einer Kontaktadresse auf die Möglichkeit eines Widerspruchs gegen die Zusendung hingewiesen.
2) Fax-Werbung
Fax-Werbung ist gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ebenfalls nur bei vorheriger Einwilligung des Empfängers zulässig. Die vorgenannte Ausnahme für E-Mails gilt bei Fax-Werbung nicht.
III. Briefwerbung (mit der Post versendet)
Die Frage, ob mit einer Briefwerbung eine unzumutbare Belästigung einhergeht, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Rechtsprechung hält Briefwerbung grundsätzlich für zulässig, da die persönliche Belästigung des Verbrauchers gering ist und er die Werbung – falls er sie nicht zur Kenntnis nehmen möchte – ohne Mühe entsorgen kann.
Ausnahmen:
- Wenn der Werbebrief als Privatbrief getarnt ist und der Empfänger dies erst nach näherer Befassung mit dem Inhalt erkennen kann.
- Bei Widerspruch oder erkennbar entgegenstehender Wille des Empfängers. Hierbei ist zu beachten, dass ein Widerspruch auch dann vorliegt, wenn sich der Verbraucher in die sog. Robinson-Liste des Deutschen Direktmarketingverbandes e.V. eingetragen hat. Den Unternehmer trifft insoweit die Pflicht, sich die Robinson-Liste vom genannten Verband zukommen zu lassen.
- Sofern der Empfänger lediglich einen Vermerk an seinem Briefkasten angebracht hat („Keine Werbung“), ist dieser grundsätzlich unbeachtlich. Denn für den Postboten ist nicht erkennbar, ob es sich um einen unerbetenen Werbebrief handelt (Ausnahme: Es handelt sich nicht um persönlich adressierte Post, sondern um Werbung die lediglich vom Postboten verteilt wird).
IV. Briefkastenwerbung (ohne Einschaltung der Post direkt in Briefkasten geworfen)
Wird von der Rechtsprechung ebenfalls grundsätzlich für zulässig erachtet, es sei denn erkennbar entgegenstehender Wille des Empfängers (insbesondere Sperrvermerk am Briefkasten). Auch hier ist die Belästigung als gering einzustufen, da die Werbung problemlos entsorgt werden kann.
Zu beachten ist, dass sich der Werbende im Falle eines Sperrvermerks nicht einfach dadurch entlasten kann, dass er die Verteilung der Werbung einem anderen überträgt. Denn in diesem Fall treffen ihn (den Werbenden) Unterrichtungs- und Kontrollpflichten, so dass er die ordnungsgemäße Verteilung durch den Beauftragten in angemessener Weise überwachen muss.
V. Ansprechen in der Öffentlichkeit
Grundsätzlich wettbewerbswidrig, da Verbraucher in die psychische Zwangslage versetzt wird, sich mit der Werbung auseinander zusetzen.
§ Ausnahme: Wenn Belästigung nur gering ist (z.B. bei bloßem Verteilen von Werbezetteln) oder der Verbraucher aufgrund der Umstände mit einem Ansprechen rechnen muss (z.B. auf Messen).
VI. Haustürwerbung
In der Finanzdienstleistungsbranche – insbesondere bei Strukturvertrieben – eine häufig praktizierte Art der Werbung. Haustürwerbung ist nach der stark kritisierten Rechtsprechung grundsätzlich zulässig (Argument: liegt im Rahmen einer traditionell zulässigen gewerblichen Betätigung, auch die gesetzlichen Vorschriften gehen in Form von 312 BGB und 55ff GewO von der Zulässigkeit aus). Kritik: Ungleichbehandlung zu vergleichbarem Fall der Telefonwerbung.
Ausnahmen von der Zulässigkeit:
- Täuschung über den Zweck des Hausbesuches.
- Erkennbar entgegenstehender Wille des Verbrauchers (z.B. Aufkleber „Vertreter verboten“ oder „Hausieren verboten“).
- Beachte: Ein Hausbesuch, der aufgrund einer unzulässigen telefonischen Besuchsankündigung (oben I.) stattfindet, ist nach der Rechtsprechung nicht wettbewerbswidrig (trotz der Wettbewerbswidrigkeit des vorherigen Telefonanrufes).
VII. Zusammenfassung
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass E-Mail-/SMS- und Faxwerbung sowie Werbung durch Ansprechen in der Öffentlichkeit wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nur bei vorherigem Einverständnis zulässig ist – und zwar unabhängig davon, ob Adressat ein privater Verbraucher oder ein Unternehmer ist. Gleiches gilt für Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern. Bei Unternehmern genügt insoweit bereits ein mutmaßliches Einverständnis, für welches aber konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen. Dagegen sind im Grundsatz nicht zu beanstanden: Haustürwerbung, Briefsendungen und Briefkastenwerbung – es sei denn ein entgegenstehender Wille des Adressaten ist erkennbar.
B. Irreführende Werbung (§ 5 UWG)
§ 5 UWG statuiert das Verbot einer irreführenden Werbung. Von der Vorschrift erfasst sind nur tatsächliche Anpreisungen, die auf ihre Richtigkeit überprüft werden können. Angaben über geschäftliche Verhältnisse zu Zwecken des Wettbewerbs. Das Gegenstück bilden Werturteile, insbesondere reklamehafte Übertreibungen [z.B. „der beste...“, „der schönste..“) Zu beachten ist aber, dass in einem Werturteil ein sachlicher Kern enthalten sein kann, so dass sich die Aussage dann an § 5 UWG messen lassen muss. Dies trifft insbesondere auf die sogenannte Alleinstellungswerbung zu, bei welcher der Werbende für sich eine Spitzenstellung in einem bestimmten Bereich in Anspruch nimmt („Wir sind die Größten“ = Umsatzstärksten).
Sofern eine geschäftliche Angabe und kein reines Werturteil vorliegt, ist weiter zu prüfen, ob der Verkehr hierdurch irregeführt wird. Dies ist nach der früheren Rechtsprechung dann der Fall, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs die Aussage in einer Weise versteht, die nicht der Wahrheit entspricht. Das Vorliegen eines nicht unerheblichen Teils wurde dabei bereits bei 10 –15 % der betroffenen Verkehrskreise angenommen. Im Ergebnis bedeutet dies, dass eine Werbung bereits dann unzulässig ist, wenn eine Minderheit der angesprochenen Leute sie falsch versteht. Mittlerweile scheint sich hier aber eine Änderung der Rechtsprechung anzubahnen. Ausgehend von einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes, stellt der Bundesgerichtshofes zunehmend auf den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher ab. In Zukunft ist hier mit einer weiteren Liberalisierung zu rechnen, so dass die Werbung nur dann irreführend ist, wenn der Durchschnittsverbraucher sie in unzutreffender Weise versteht, während eine kleine Minderheiten nicht ausreicht.
Zu beachten ist, dass die Werbung grundsätzlich nur richtig, nicht aber vollständig sein muss. Der Werbende muss also nicht ausführlich auch über die Nachteile seines Produktes informieren, sondern kann sich auf die Betonung der Vorzüge beschränken. Ausnahmsweise trifft den Werbenden eine Aufklärungspflicht, wenn eine solche vom Verkehr erwartet werden kann. Für Bausparverträge wurde beispielsweise entschieden, dass eine anfallende Bearbeitungsgebühr nicht verschwiegen werden darf. Hingegen muss bei einer Versicherung nicht auf das Vorliegen von Risikoausschlüssen hingewiesen werden, da der Verkehr im Allgemeinen mit solchen rechnet.
Beachte: Die vorstehenden Grundsätze zum Verschweigen von Nachteilen gelten in dieser Form nur für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung. Sie können nicht eins zu eins auf die Berater-, Vermittler- und Prospekthaftung gegenüber dem Kunden übertragen werden. Hier ist in der Regel ein strengerer Maßstab anzulegen, da Berater und Vermittler ebenso so wie ein Prospekt auf die wesentlichen Risiken und Nachteile der Anlage hinweisen müssen.
Maßgeblich für die Beurteilung der Irreführungsgefahr sind grundsätzlich nur die blickfangmäßig herausgestellten Teile der Werbung. Sofern bestimmte Angaben im kleingedruckten Text klargestellt werden ist dies in der Regel unbeachtlich und ändert nichts an der Wettbewerbswidrigkeit.
Zwei Ausnahmen sind hiervon zu machen:
- Sofern in der Blickfangwerbung auf eine Präzisierung der Angaben im kleingedruckten Text hingewiesen wird, ist auch dieser zu beachten. Üblicherweise geschieht dies durch die Kennzeichnung mit einem Stern (*).
- Bei besonders teuren Produkten geht die Rechtsprechung neuerdings davon aus, dass sich der Verbraucher intensiver mit der Werbung beschäftigen wird, bevor er sich zum Kauf entscheidet. Hier ist dann in der Regel davon auszugehen, dass auch der kleingeschriebene Text zur Kenntnis genommen wird. Bis zu einer Festigung dieser Rechtsprechung sollte von dieser Privilegierung allerdings nur mit Vorsicht Gebrauch gemacht werden, insbesondere weil sich noch keine klaren Kriterien herausgebildet haben, ab welchem Preisniveau nicht mehr alleine der Blickfang zählt.
Gerichtsentscheidungen zu irreführender Werbung von Finanzdienstleistern
- Die Werbung eines Kreditvermittlers mit der Angabe „Baugeld ab 4,5 %“ ist irreführend, wenn nicht darauf hingewiesen wird, dass die Gewährung des Kredits vom Abschluss eines Bausparvertrages abhängig ist (BGH GRUR 1967, S. 664 – Baugeld).
- Irreführend ist auch die Werbung mit einer bestimmten monatlichen Belastung, wenn nicht darauf hingewiesen wird, dass diese sich unter Umständen erhöht (KG WRP 1982, S. 416).
- Bei einem beworbenen Kredit, der nur vermittelt und nicht aus Eigenmitteln des Werbenden bereitgestellt wird, bedarf einer entsprechenden Aufklärung, da die Vermittlung mit zusätzlichen Kosten verbunden ist (OLG Karlsruhe WRP 1977, S. 655).
- Eine „Sofort-Kredit-Werbung“ muss halten, was sie verspricht, d.h. die sofortige Auszahlung des Kredites bei Vorliegen der in der Werbung genannten Voraussetzungen (OLG Hamm WRP 1980, S. 89).
- Die Herausstellung des Hinweises auf die Nichterhebung von Bearbeitungsgebühren, die von anderen Dienstleistern erhoben werden, ist selbst dann nicht irreführend, wenn während der Laufzeit des Kredites allgemeine Verwaltungskosten anfallen (BGH GRUR 1989, S. 611 – Bearbeitungsgebühr).
- Die Werbeaussage „bei 10% Eigenkapital beträgt die Verlustzuweisung ... ca. 233 %“ ist irreführend, weil sie nicht deutlich zum Ausdruck bringt, dass sich der Prozentsatz von 233 % lediglich auf das eingesetzte Eigenkapital bezieht (KG WRP 1984, S. 604.).
- Die Werbung mit einer Traumrendite (hier: 860 %) unter gleichzeitigem Hinweis auf ein „bankgesichertes Investitionsprogramm“ ist irreführend, weil eine solche Rendite nur mit spekulativen Anlageformen zu erzielen ist, dem Anleger allerdings durch die Angabe „bankgesichert“ eine vermeintliche Sicherheit suggeriert wird (OLG München NJWE-WettbR 1997, S. 152).
- Irreführend ist auch die Zusicherung einer bestimmten (gewinnunabhängigen) Mindestverzinsung, wenn aufgrund einer nur unzureichenden finanziellen Ausstattung des Anbieters die erhebliche Gefahr besteht, dass dieser nicht in der Lage sein wird, die Mindestverzinsung tatsächlich auszuzahlen (BGH GRUR 2004, S. 162 – Mindestverzinsung).
C. Vergleichende Werbung
Vergleichende Werbung ist seit dem 1.September 2000 mit der Einfügung ins UWG erstmals ausdrücklich zugelassen worden (vor Inkrafttreten der Vorschrift wurde vergleichende Werbung von der Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen für zulässig erachtet). Allerdings gilt dies nur, soweit sie den Vorgaben des § 6 Abs. 2 UWG entspricht. De facto bedeutet dies weiterhin eine erhebliche Einschränkung der rechtlichen Zulässigkeit, da § 6 Abs. 2 UWG zum Teil strenge Vorgaben macht, die alle kumulativ erfüllt sein müssen.
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